保全错误的常见情形及应对措施兼谈腾讯

准妈妈上厕难怎么来解决呢 http://www.bdfyy999.com/bdf/yufangbaojian/ertongzhuanlan/52444.html
导读：近期，“腾讯老干妈”让大家吃了几天欢乐瓜。其中因“萝卜章”导致起诉的“老干妈”却变成了“老千妈”，保全了老干妈的财产。如果本案不构成表见代理，将构成保全错误的哪种情形呢？保全错误的情形一般有哪些？保险公司有什么应对措施?本文将结合案例，予以详细讲解。前言：诉责险的保险责任中，被保险人的诉讼财产保全申请错误，即保全错误，为保险人承担保险赔偿责任的前提条件；既然是前提，也就直接关系保险公司对一个案件的承保决策；既然保全错误成为保险公司是否承保一个项目的关键要素，故对保全错误的认定就至关重要。那么，司法实践中，保全错误如何认定？保全错误的认定关系到申请人的主观过错等各种因素，认定起来非常复杂。但在诉责险的承保实践中，我们也发现有一些比较常见的简单容易判断的保全错误的情形，可以在筛选承保项目时简单予以排除。以下是笔者根据诉责险承保实践中总结的保全错误的常见情形，结合案例分别予以介绍，以给予保险公司法务人员审核项目及一线人员展业的参考。一、恶意保全恶意保全指申请人出于恶意目的申请的一种财产保全。财产保全的目的是为了防止诉讼的一方当事人转移、隐匿、毁损财产逃避将来生效判决的履行,该目的为财产保全的正当目的，除此之外的其他目的都为不正当目的。有些当事人不是出于上述目的，而是出于其他需要申请财产保全,也就是保全并不存在目的的正当性。没有保全的正当性，不应当采取保全措施，申请人滥用财产保全制度申请财产保全为自己谋利，就属于恶意保全。最高人民法院《关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，违法采取保全措施，包括以下情形：（一）依法不应当采取保全措施而采取的。以下案例为恶意保全的典型案例：案例1、A公司为阻止B公司投标虚构B公司欠款恶意申请诉前保全的案例A公司和B公司同为建设施工企业，实力相差不大，为竞争企业。一家房地产公司对外发包一项工程，A公司为阻止B公司参与投标，就向法院申请诉前财产保全，以B公司拖欠A公司欠款万元为由，请求法院冻结了B公司账户资金万元。B公司账户被冻结后，无法在限期内从账户上支出资金，缴纳工程的投标保证金，因此丧失了参与投标工程项目的机会。因诉前保全时间为1个月，一个月内如果保全申请人未到法院起诉立案，法院即会解除保全。本案中，因B公司并不拖欠A公司款项，A公司也未去起诉立案。一个月到期后法院解除了对B公司账户资金的冻结。但B公司错过了缴纳工程投标保证金参与竞标工程的机会。本案例中，A公司出于阻止B公司投标的目的申请财产保全，无保全目的的正当性，就属于典型的恶意保全。参见：诉责险的雷与坑：夫妻争股权，公司财产被保全对策：保险公司法务人员筛选评审潜在投保项目时，无论诉前保全还是诉中保全，均要根据申请人主张的事实和理由，结合案件的法律关系、证据资料进行综合判断后，再作出是否承保的决定。对于无证据或证据特别牵强的案件，要十分慎重。二、主体资格错误主体资格错误指案件当事人的身份不适格，也就是案件的原告/申请人与案件的被告/被申请人的主体资格有问题。这其中又包括原告/申请人的主体资格错误和被告/被申请人的主体资格错误两种情形。（一）原告/申请人主体资格错误指原告的身份不适格，原告不是合格的原告。如发生人员伤亡的交通事故纠纷案件中，三者受伤和三者死亡的两种情形，向肇事方主张赔偿的适格主体就不同。三者死亡的交通事故纠纷案件中，根据法律规定，死者的第一顺序法定继承人，包括父母、配偶及子女为向肇事方主张赔偿的适格原告，及申请财产保全的适格申请人；无第一顺序法定继承人的，死者的第二顺序法定继承人兄弟姐妹为案件的适格原告，也是财产保全的适格申请人。三者受伤的交通事故纠纷案件，伤者本人为适格的原告，也是适格的财产保全申请人。承保实践中，我们发现个别承保案例，伤者的父母或配偶或兄弟做保全的申请人，请求保全肇事方的财产，此种情形就属于主体不适格的情形。比如以下投保案例：案例2、三者受伤其配偶代其申请财产保全案例张山在一次交通事故中受伤住院，担心肇事司机转移财产逃避赔偿责任，张山的妻子李思即向法院提出财产保全申请，请求法院查封、扣押肇事车辆，并向我司投保诉责险做保全担保。我司在审查投保资料时，医院治疗，就询问李思为什么自己作为财产保全的申请人而不是张山做财产保全的申请人。李思答因为张山住院治疗无法前往法院。这就是典型的申请人主体资格有问题的保全。伤者张山虽住院了，其仍然是适格的主张赔偿的主体，也即适格的财产保全的申请人，其妻子李思只能作为他的诉讼代理人，而不能以原告或申请人身份出现在诉讼中。（二）被告/被申请人的主体资格错误被告/被申请人的资格错误通俗地讲就是告错对象了。此类情形比较复杂。一个案件是否告错被告要根据案情结合证据来判断。承保实践中常见的借贷案件中就涉及担保人是否应列为共同被告及被申请人的问题。我国《担保法》第23条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”对于经债权转让的借贷纠纷案件，如果涉及保证人，就要审查债权转让协议是否有保证人的签字盖章，或其他书面文件的同意，否则就不能把保证人列为被告/被申请人，错列并保全保证人的财产，就有可能发生被申请人主体资格错误的保全错误。以下为被告主体资格错误导致保全错误的赔偿案例：案例3、A公司起诉B公司及C公司并保全C公司财产致保全错误的赔偿案例A公司与B1公司签署合作协议书，根据协议书约定，A公司向B公司支付合作资金万元。后合作过程中双方产生争议，A公司起诉至法院，请求法院判决双方解除合同，B1公司退回合作资金万元及利息。B2、B3、B4公司作为B1公司的关联公司，对其承担连带赔偿责任，C公司也承担连带责任。A公司同时申请财产保全，请求法院冻结B1、B2、B3、B4及C公司的资金万元。因B1、B2、B3、B4公司账户无资金，C公司账户有资金，最终法院冻结了C公司万元。案件经审理后，法院作出生效判决，判决双方解除合同，B1公司退还A公司资金万元及利息，B2、B3、B4公司承担连带责任。C公司无须承担责任。后法院解除了对C公司账户资金的冻结。C公司即以A公司为被告，提出保全错误的赔偿诉讼，主张因A公司的错误起诉及错误保全，给C公司造成存贷利息差多万元。后法院经审理，支持了C公司的诉讼请求，判决A公司赔偿C公司保全错误的存贷利息差余万元。本案中，并无证据证明C公司和案件有关，A公司在证据不足的情况下请求法院冻结C公司账户资金万元导致了保全错误。腾讯老干妈案件，因腾讯起诉了老干妈，出现了假章，如果将来法院查明的事实，认定本案不构成表见代理（参见）逗鹅冤中的表见代理，认定腾讯保全错误，就属于被告主体不适格的保全错误情形。参见：腾讯老干妈，保险人如何来吃瓜？诉责险的雷与坑：殃及池鱼的损失谁买单对策：对于一个案件双方主体资格的审查判断，要结合案件的事实和理由，案件的法律关系及证据等进行综合审查判断。尤其借贷纠纷案件中涉及保证人的，更需要对保证人的保证责任进行充分的审查和判断。对于原告/申请人主体资格有问题的，建议投保人修改保全申请书变更申请人；对于被告/被申请人主体资格有问题的，建议投保人在诉状中保留此被告的前提下，将无关联证据的被申请人从保全申请书中剔除，以规避保全错误的风险。三、保全标的错误保全标的错误是指保全了非被申请人的财产，也即保全了案外人的财产。在保全标的为账户、房产、汽车、股权及第三方债权等的记名财产的保全中，一般不会发生保全标的错误的情况，原因是因为此类标的为记名财产，如果未登记在被申请人名下，实际上法院是无法完成保全的。但是对于原材料类财产，如钢铁、煤炭、原油、木材等财产，因此类财产为种类物，不记名，容易发生保全标的错误的情形。对于此类财产的保全，需要申请人方充分调查，搞清楚保全标的的权属再做保全。否则，不但保全目的落空，且容易保全错误造成损失。以下为保全标的错误导致损失的赔偿案例：案例4、A公司起诉B公司错误保全C公司煤炭案例原告A公司起诉被告B公司拖欠款项并申请财产保全。原告查询到被告名下有数百吨煤炭，即申请法院查封了这些煤炭。诉讼中案外C公司找到法院，提出上述被查封的煤炭为自己公司的煤炭，非B公司的煤炭，请求法院解封。法院征求原告A公司的意见，A公司不同意解封。后C公司提供了与B公司签署的相关买卖合同、支付货款的记录等，说明该煤炭在法院查封前所有权已转移至C公司。法院经核实后，解封了上述煤炭。后C公司以A公司保全错误，对其造成损失为由，提出诉讼，请求法院判决A公司赔偿其保全错误造成的煤炭贬值损失数百万元。该案经审理，法院判决支持了C公司的诉讼请求，判决A公司赔偿C公司贬值损失数百万元。参考案例：诉责险的雷与坑：错误保全案外人15万吨铁矿石天，赔偿损失万元对策：对于大宗原材料的保全要慎重，并须及时跟进案件进展，对于案外人提出解封请求的，应及时督促被保险人解封。四、超额（标的）保全超额（标的）保全也叫过度保全，指保全金额超过了合理的范围。一个诉讼案件如果做财产保全，其中涉及诉请金额和保全金额。那么保全金额如何确定呢？我国《民事诉讼法》第条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。首先，保全限于请求的范围，也就是保全金额以诉讼请求金额为限，不能超过诉讼请求金额。如原告起诉请求对方归还欠款万元，其保全金额就应该在万元以内确定。可以是万元，也可以是80万元，但不应大于万元。其次，保全限于与本案有关的财物，也就是仅能保全案件的争议标的。比如确定房屋权属的案件，案涉房屋就是案件的争议标的，只能保全案涉房屋，而不能再涉及其他财产。保全限于请求的范围或与本案有关的财物为通常情形。司法实践中存在拟保全的标的的价值大于诉请金额，但保全标的又不可分割保全的情况。比如原告起诉被告归还欠款50万元并申请财产保全，被告名下只有一套价值万元的房屋，原告申请法院查封此套房屋。根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，因被保全的房屋不可分割，可以整体保全。此类保全不属于超额保全。如果保全标的可以分割保全，但保全的财产价值远远大于诉请金额的，就属于超额保全。超额保全造成损失的需要赔偿。以下为超额保全造成损失的赔偿案例：案例5：A公司起诉B公司归还欠款超额保全B公司财产造成损失的赔偿案例原告A公司承揽了被告B公司发包的工程。工程完工后被告B公司拖欠工程款，A公司无奈起诉至法院，并申请财产保全，查封了原告承建的B公司的在建工程及预售房产。诉讼中，被告B公司提出保全价值过大，超额保全，请求法院解封部分房产进行销售，并对预售房产委托评估公司进行市场价值评估，评估后申请法院解封超额保全部分。原告不同意。法院并未及时解封超额部分。诉讼结束后，法院解封了超额部分，被告（被申请人）即以超额保全错误造成预售房产贬值理由，以原申请人为被告提出保全错误赔偿诉讼，请求法院判决原申请人赔偿贬值损失数百万元。后法院审理该案，以诉讼中原被申请人曾提出解封超额部分，原申请人不同意，对超额保全错误存在过错为由，判决原申请人赔偿被申请人超额保全错误的房产贬值损失数百万元。对策：评审项目时，如果投保人提供了财产线索，就需要评估财产的价值是否与诉请金额相当，如果保全标的价值过大，就要考虑是否可以分割保全，不能分割保全的，方可以整体保全，尽量避免超额保全的情形发生。五、原告败诉原告败诉指原告的诉讼请求未得到法院的支持。但原告败诉并不必然导致保全错误，但原告败诉会导致保全错误的风险加大。原告的诉讼请求未得到法院的支持。其中分以下几种情形：（一）法院驳回原告的起诉此种情形，主要是基于法律程序的理由，原告的起诉被驳回，如原告的起诉过了法律规定的诉讼时效，或印章问题等等。基于程序事项的原告败诉，原告的实体权利存在，原告可以改换案由另案起诉，原告基于实体权利的保全有充分的理由，故一般不应认定保全错误。如司法实践中存在有的原告的起诉被驳回的理由是因为原告与被告签署的协议被法院认定为关联交易从而无效，原告可以改换案由另案起诉；也有的原告起诉时起诉状上加盖的印章非原告经公安部门批准刻制的印章，法院以此理由驳回原告的起诉，原告可以重新变更起诉状上的印章后再次起诉。上述两种情况，原告的实体权利并未经法院审理，也未丧失，故基于实体权利的保全不应认定为保全错误。（二）法院驳回原告的诉讼请求原告的诉讼请求被法院驳回，也即原告的诉讼请求没有得到法院的支持，原告的实体权利经过法院审理判决未获认可。此种情形比较复杂，司法实践中，根据申请人的主观过错，有的认定为保全错误，也有的未认定保全错误。对于原告的实体权利根据证据判断如获得法院支持的概率小，保全错误的风险就会高，因此需要我们审查承保项目时高度注意。参见：诉责险的雷与坑：当保全预售不动产遭遇失控的保后跟踪管理诉责险的雷与坑：谎言与任性的代价谁承担对策：法务人员在评审案件时，要根据申请人主张的事实和理由，结合案件法律关系、证据资料进行综合判断，对于金额越大的案件，对证据链条的完整性严谨性要有更高的标准和要求，审慎作出是否承保的决定。六、无保全必要性财产保全的目的是防止被申请人在诉讼中转移、隐匿、毁损财产逃避判决的履行，也就是被告有逃避判决履行的动机，才有保全的必要性，如果被告没有逃避判决履行的动机，就没有保全的必要性。故保全的必要性也作为审查的要点。保全必要性的审查主要发生在被告/被申请人为特定主体的案件中。如被告为国家机关、医院等公益性事业单位及保险公司、银行等金融企业。医院等公益性单位一般为财政拨款单位，保险公司、银行等金融企业等为有行业监管的企业，上述主体一般没有逃避判决履行的动机，故没有保全的必要性，强行做财产保全不但会造成社会资源和司法资源的浪费，也会导致保全错误。以下为保全保险公司的案例：案例6、交通事故纠纷案件申请人申请保全保险公司的案例王武在交通事故中受伤，治疗终结后将肇事司机及肇事车辆的保险公司起诉至法院，请求法院查封、扣押、冻结肇事司机的财产和保险公司的财产。并向另一保险公司投保诉责险做保全担保。保险公司审查时告知：不能将保险公司作为保全的被申请人，因保险公司没有转移财产逃避判决履行的动机，故对保险公司没有保全的必要性。对策：法务人员评审案件时要注意被告/被申请人为上述特定主体的案件，告知申请人不需要采取财产保全或将此类主体从保全申请书中剔除。保全错误的情形很多，保全错误的认定也是一个复杂的法律问题。但在诉责险的承保实践中，可以尽量将一些容易判断的保全错误的情形筛除掉，尽量减少高风险案件的承保。结语：诉责险属于承保法律诉讼风险的专业险种，需要借助法律专业人员的专业知识和经验进行风险的评估和判断，才能确保险种的可持续健康良性的长远发展。附：法律法规：（一）《民事诉讼法》第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。（二）最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定第十五条人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。对银行账户内资金采取冻结措施的，人民法院应当明确具体的冻结数额。（三）最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条违法采取保全措施，包括以下情形：（一）依法不应当采取保全措施而采取的；（二）依法不应当解除保全措施而解除，或者依法应当解除保全措施而不解除的；（三）明显超出诉讼请求的范围采取保全措施的，但保全财产为不可分割物且被保全人无其他财产或者其他财产不足以担保债权实现的除外；（四）在给付特定物之诉中，对与案件无关的财物采取保全措施的；（五）违法保全案外人财产的；（六）对查封、扣押、冻结的财产不履行监管职责，造成被保全财产毁损、灭失的；（七）对季节性商品或者鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施，未及时处理或者违法处理，造成物品毁损或者严重贬值的；（八）对不动产或者船舶、航空器和机动车等特定动产采取保全措施，未依法通知有关登记机构不予办理该保全财产的变更登记，造成该保全财产所有权被转移的；（九）违法采取行为保全措施的；

（十）其他违法情形。

作者：崔春霞，保险业网红，诉责险一姐，

转载请注明：http://www.imbnc.com/mlyzz/12943.html